A IMPORTÂNCIA DA FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS EM RELAÇÃO A SÚMULA 331 DO TST

1. A REPERCUSSÃO DA ALTERAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO NO ACOMPANHAMENTO DOS CONTRATOS ORIUNDOS DE PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS

A questão relacionada com a gestão e fiscalização de contratos oriundos de procedimentos licitatórios tem sido um grande desafio a ser enfrentado por parte da Administração Pública. Faltam servidores, capacitação, conhecimento e comprometimento com os gastos do erário. Prevista no artigo 67 da Lei nº 8.666/93 como obrigatória, tem sido alvo de críticas e apontamentos por quase a totalidade dos Tribunais de Contas do país, notadamente o Tribunal de Contas da União que tem registrado em seus julgados a observação constante de que sejam designados servidores para que sejam fiscalizados os contratos oriundos das licitações. Citamos as seguintes decisões:

O art. 67 da Lei 8.666/1993 exige a designação, pela Administração, de representantes para acompanhar e fiscalizar a execução, facultando-se a contratação de empresa supervisora para assistí-lo. Assim, (...) o contrato de supervisão tem natureza eminentemente assistencial ou subsidiária, no sentido de que a responsabilidade última pela fiscalização da execução não se altera com sua presença, permanecendo com a Administração Pública. Acórdão nº 1930/2006.TCU.Plenário.

Faça constar dos processos de contratação comprovante da designação do representante da Administração responsável pelo acompanhamento e fiscalização da execução do respectivo contrato, em observância às exigências contidas nos arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993. Acórdão 642/2004 Plenário.

Com a nova redação dada à Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho a partir de 26 de maio de 2011, a questão retoma sua importância frente à questão relacionada com a responsabilidade subsidiária e por sua vez a solidária, em virtude de que passam a valer as disposições contidas no artigo 71 da Lei nº 8.666/93.

A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho teve uma nova redação para o item IV e inseridos os itens V e VI nos termos seguintes:

IV - o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim sendo, devemos ter o máximo de cuidado quando da fiscalização de contratos, haja vista que a responsabilidade subsidiária somente será afastada se os responsáveis pela Administração Pública forem zelosos no acompanhamento dos contratos e ficar demonstrada essa atuação de forma eficaz seguindo padrões de controle realmente rígidos. Caso contrário, ainda permanecerá a responsabilidade diante do descumprimento de obrigações trabalhistas.

Registramos também que não devemos contar com o descuido de empregados terceirizados que através de seus procuradores poderão não incluir o nome da pessoa jurídica da Administração Pública em suas ações judiciais. Isso é apenas uma questão de ordem processual, visto que na maioria dos casos a inclusão será efetuada e não podemos contar com a falta de zelo do profissional a ser contratado pelo empregado de sociedades empresárias terceirizadas.

Quanto às responsabilidades atribuídas, é bom que façamos uma distinção entre as responsabilidades subsidiária e solidária a fim de que tenhamos um entendimento acerca de suas repercussões, haja vista que possuem tratamento diferenciado dado pela legislação. Para tanto, transcrevemos o artigo 71 da Lei nº 8.666/93, in verbis:

“Art.71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 3º (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)”.

Assim, devemos fazer as distinções entre as responsabilidades subsidiárias a fim de que não cometamos erros na fiscalização contratual e assim levemos a Administração Pública a ser responsabilizada diante da inobservação de dispositivos legais pertinentes.



Em que pese o parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afirmar que a Administração Pública com relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não será responsabilizada por seu pagamento diante do inadimplemento por parte da sociedade empresária terceirizada, o item V da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho não sinaliza nesse sentido, pelo contrário, afirma que a conduta culposa por parte do fiscal de contratos no exercício de suas atribuições levará a que seja responsabilizada a Administração Pública, visto que nesse caso teremos a imposição da responsabilidade subsidiária, ou seja, caso a sociedade empresária não cumpra com suas obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais e estando a Administração Pública inserida na ação judicial nos termos do item IV da Súmula em estudo, estará obrigada ao seu pagamento diante do inadimplemento da sociedade empresária. Repita-se, a responsabilidade somente será apurada caso não tenha havido o devido acompanhamento do contrato terceirizado.

Assim, estão definidas as situações que poderão levar a Administração Pública a ser responsabilizada por pagamentos que, a princípio, não eram de sua competência, mas devido a falta de fiscalização contratual ou mesmo a deficiência na sua realização, ocasionarão a sua responsabilização, devendo o gestor ficar atento para que não seja penalizado também pelos órgãos de controles interno e externo a que estão sujeitos.

Já no que se refere à responsabilidade solidária, essa é mais grave e demanda uma atenção maior, visto que aqui, ao contrário da responsabilidade subsidiária, a Administração Pública sempre será responsabilizada caso a sociedade empresária não cumpra com suas obrigações. No entanto, no que tange a essas obrigações, as mesmas nos termos do parágrafo segundo do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 cinge-se tão somente às obrigações de ordem previdenciárias.

Assim sendo, os gestores e fiscais de contratos devem ficar atentos com relação ao acompanhamento criterioso dos contratos, sempre exigindo e jamais transigindo com relação à apresentação das devidas quitações para com as contribuições previdenciárias. Aqui, fazemos uma observação com relação à retenção dos 11% (onze) incidentes sobre a nota fiscal de prestação de serviços. Caso o fiscal de contratos não ateste a prestação de serviços por algum motivo relacionado ao inadimplemento das condições pactuadas, não deverá recusar o documento fiscal. O mesmo deve ser recebido e encaminhado aos responsáveis pelas liquidações de empenhos no sentido de que com a ressalva apresentada quando da não aprovação da prestação do serviço, seja efetuada a retenção e devido recolhimento da contribuição previdenciária. A questão relacionada com a liquidação da nota fiscal de prestação de serviços será solucionada em momento posterior quando da aceitação do serviço devidamente atestado pelo fiscal de contratos. O Tribunal de Contas da União não aceita o pagamento de multa por atraso em eventual recolhimento de contribuições previdenciárias, determinando a apuração de responsabilidade caso o mesmo venha a acontecer.

Neste sentido, citamos a seguinte decisão:

“O pagamento de multas por atraso na entrega de documentos ou recolhimento de tributos não se justifica. A jurisprudência do Tribunal é no sentido de que o fato seja evitado, pois se verificada culpa ou dolo, o pagamento de multas, juros e correção monetária caracterizará débito, ficando o responsável obrigado ao seu ressarcimento. Acórdão nº 089/2000.TCU. Plenário.”

2. COMO DEVE SER FEITA A FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS?

Para que possamos responder ao questionamento acima, antes de qualquer estudo devemos nos ater estritamente ao que está preceituado no artigo 67 da Lei nº 8.666/93, in verbis:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.


§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.


§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Assim, está colocado no dispositivo legal acima mencionado as obrigações do gestor e responsabilidades do fiscal de contratos no acompanhamento dos contratos oriundos de procedimentos licitatórios.
Deverá existir designação formal de servidor responsável pelo acompanhamento de todo tipo de contratação que a Administração Pública vier a fazer, seja ela de prestação de serviços, de aquisição de materiais, bem como aquelas relacionadas com as obras públicas.

É certo que trata-se de tarefa árdua para o servidor que se encontrar nessas condições, razão pela qual quando iniciamos nossa exposição dissemos da necessidade de capacitação de servidores para que tenham condições de cumprir fielmente o mister que lhe é submetido. Dizemos que a responsabilidade do fiscal de contratos é tão grande quanto à de uma comissão de licitação ou do pregoeiro. São momentos distintos mas que possuem um entrelaçamento que deve ser observado desde o início do procedimento licitatório, quando em sua fase interna são definidos as especificações técnicas dos produtos ou serviços a serem adquiridos, bem como o levantamento de custos que orientarão o fiscal de contratos quando da realização de suas atribuições definidas no dispositivo legal em comento.

O fiscal de contratos, sempre que necessário poderá utilizar de assessorias para cumprir com sua obrigação. Assim, se lhe faltar conhecimento ou até mesmo tiver alguma dúvida no desempenho de suas atribuições, poderá solicitar ao seu superior a designação de uma assessoria técnica de forma a orientá-lo e ajudar na fiscalização que lhe é submetida.

O parágrafo primeiro do artigo 67 da Lei nº 8.666/93 exige que o fiscal de contratos anote em livro próprio todas as ocorrências que surgirem durante o cumprimento da fiscalização contratual, sendo chamado de Livro de Registro de Ocorrências, o que nada mais é do que um diário da fiscalização contratual, onde devem ser lançadas todas as observações do fiscal de contratos relacionadas com o desvio por parte do contratado das obrigações impostas pelo contrato firmado com a Administração Pública. Com bases nessas informações que são apuradas as responsabilidades das partes contratantes, bem como eventual possibilidade de aplicação de penalidades diante do descumprimento das condições avençadas. É um documento que dá segurança ao fiscal no caso de haver algum questionamento acerca das condições contratadas e realizadas pelo contratado. A lei exige o registro próprio de ocorrências, não delimitando a forma de fazê-lo. Assim, cabe a cada fiscal a sua forma de realizar a atribuição que lhe foi conferida. O registro sempre deverá ser formal e juntado ao processo administrativo que originou a contratação. Cabe ao fiscal efetuar o registro das ocorrências que julgar descumpridas pelo contratado. Se lhe faltar competência para decisão, deverá levar ao conhecimento de seu superior a fim de que providências possam ser tomadas diante de suas anotações. O que não pode ocorrer é a sua omissão diante da falta de anotações que poderão levar a Administração Pública a ter algum tipo de prejuízo no futuro.

3. PERFIL E CARACTERÍSTICAS DO FISCAL DE CONTRATOS E FORMA DE DESIGNAÇÃO

O fiscal de contratos deverá ter os seguintes perfis essenciais para o exercício da função:


a) Honestidade;
b) Integridade;
c) Responsabilidade.

Quando apresentamos os perfis acima, dizemos que os mesmos não são afetos somente aos fiscais de contratos, mas a todo e qualquer servidor público, sem os quais não tem condições de exercer as atribuições e nem de assumir cargos públicos, pois é o mínimo que se espera de quem trabalha na Administração Pública, seja na condição de servidor efetivo, comissionado, ocupante de função gratificada ou até mesmo de emprego da administração.

Agregado ao perfil, o fiscal de contratos devem possuir as seguintes características: capacidade de liderança; ética; ausência de timidez; saber orientar; ter bom relacionamento com o contratado; defender direitos; manifestar motivadamente em todas as anotações que fizer no livro próprio de ocorrências; possuir organização; saber lidar com críticas; ter raciocínio ágil e manter uma postura isenta e equilibrada, de forma a cobrar o adequado cumprimento do objeto contratado.



4. ATRIBUIÇÕES TÍPICAS DO FISCAL DE CONTRATOS

Dentre várias atribuições que possuem os fiscais de contratos, ousamos sugerir a adoção de algumas que se bem trabalhadas farão com que a Administração Pública consiga exercer seu papel proporcionando segurança e transparência diante de suas contratações. São elas: Registrar em livro próprio todos os atos e fatos relacionados à execução contratual; preferencialmente, fazer o preposto assinar os registros das ocorrências; manter um livro de ocorrência para cada contrato; manter postura exigente em relação a todos os itens da execução contratual, demandando o cumprimento de todas as obrigações; promover ou propor ajustes contratuais, quando se fizerem necessários; aplicar ou propor a aplicação de penalidades; identificar necessidades a serem atendidas pela empresa contratada, no âmbito do contrato; redigir ou auxiliar o setor competente na redação de cláusulas contratuais, tanto no contrato institucional quanto nos aditivos; exigir o cumprimento do contrato, observando o menor dos detalhes, tendo em mente que um contrato cumprido em quase 100% (cem por cento) é, na verdade, um contrato descumprido; tomar providências com vistas ao ajuste ou à melhoria dos contratos; acompanhar as ocorrências de execução, proceder aos registros escritos e promover a documentação; garantir o andamento do processo de contratação até o recebimento final do objeto ou serviço adquirido.

Conforme podemos observar, são atribuições simples, trabalhosas é claro, mas que proporcionarão a Administração Pública o exercício de seu papel diante da exigência contida não somente Lei nº 8.666/93 mas também na Constituição Federal que rege todo o ordenamento jurídico do país, garantindo eficiência nas contratações, princípio este trazido através da Emenda Constitucional nº 19 de 1998.

5. EFEITO VINCULANTE DO EDITAL E SEUS EFEITOS NA FISCALIZAÇÃO CONTRATUAL

O edital de licitação e seus anexos faz lei entre as partes, dele devendo constar cláusulas que impliquem direitos e obrigações entre elas. Publicado o edital, formaliza-se este ajuste de vontades, ficando a Administração vinculada aos termos ali contidos. Essa definição é encontrada no artigo 41 da Lei Geral das Licitações:

“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”

Esse é um dos princípios de qualquer licitação, qual seja, a vinculação ao instrumento convocatório. É importante destacar que as cláusulas constantes da minuta do contrato que acompanha o edital não podem ser alteradas quando de sua assinatura. O entendimento da doutrina e jurisprudências dominantes é que são alterações que se tivessem constado inicialmente da minuta do contrato, um determinado proponente que não participou do procedimento licitatório, talvez tivesse comparecido pela garantia da cláusula que estaria sendo inserida. Desta forma, não se admite a alteração de cláusulas da minuta do contrato bem como inserção de outras não previstas originariamente.

Ao fiscal de contratos é dado proceder à fiscalização que lhe é atribuída seguindo rigidamente as condições pactuadas com o contratado. As divergências e descumprimentos devem ser registradas sempre no Livro de Registro de Ocorrências. Não devem ser efetuadas quaisquer colocações verbais, pois para o direito o que não está formalizado não existe para o mundo jurídico. Assim, as providências a serem adotadas pela Administração Pública estarão vinculadas ao que o fiscal estiver registrado e partir daí serão tomadas as decisões que couberem à situação que estiver sendo objeto de análise.

6. BENEFÍCIOS DE UMA GESTÃO CONTRATUAL ATENTA, EFICIENTE E COMPETENTE

O servidor público designado como fiscal de contratos que estiver devidamente capacitado para tal mister garantirá a Administração Pública uma gestão contratual eficiente e competente, fazendo com que exista certeza de recebimento ou execução de serviço dentro das normas licitadas; seja proporcionado economia frente ao acompanhamento atento e sempre orientado; seja demonstrado zelo com as verbas públicas; seja evitado o refazimento de obras e serviços; seja evitado a imposição de penalidades, tanto para com o contratado como para com o órgão que licitou o serviço ou a aquisição de determinado produto.

Como verificamos são somente benefícios que encontramos quando buscamos atentamente seguir os preceitos legais que dizem respeito ao tema.

7. CONCLUSÃO

Finalizando, conforme já expusemos, a fiscalização contratual é tarefa das mais nobres na Administração Pública, pois ali está sendo aferida a regularidade da contratação efetuada e zelando pela boa aplicação de recursos públicos. No entanto, deve ser exigido do servidor público que esteja nessa condição uma dedicação no exercício da atribuição que lhe foi conferida, pois somente assim é que poderá desempenhar seu papel com isenção e proporcionando a segurança requerida quando do acompanhamento de contratos.

Autor:
DR. WLADIMIR DE OLIVEIRA ANDRADE
- Procurador municipal do Município de Juiz de Fora/MG. Graduado em direito e pós graduado em direito público pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Especialista em licitações e autor de obra acerca do tema. Instrutor de cursos em licitações na Escola Superior de Administração Fazendária em Minas Gerais e em várias outras entidades.

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